نقد یک رای از دادگاه تجدید نظر تهران

اولا؛ به دلیل عدم وجود شاکی خصوصی، تحقیقات از ابتدا با ممنوعیت قانونی مواجه بوده است زیرا اگر در جرم رابطه نامشروع، تجاوز و اکراه مطرح نباشد، فاقد شاکی خصوصی محسوب می‌شود. همچنین مقررات متعددی در ارتباط با «ممنوعیت تجسس و تحقیقات در جرایم منافی عفت» در مواردی‌که اتهام فاقد وصف علنی است و یا شاکی خصوصی ندارد در حدود و تعزیرات وجود دارد، در حدود و تعزیرات وضع شده است. بطورمثال ماده ۱۲۰ قانون مجازات اسلامی، ماده ۱۰۲ قانون آیین دادرسی کیفری، ماده ۳ قانون حمایت از آمران معروف و ناهیان از منکر.

ثانیا؛ برخی از رفتارهای مجرمانه مقدماتی دارد که ر راستای پیشگیری از وقوع جرم اصلی، جرم‌انگاری شده‌اند. از جمله این جرایم، رابطه نامشروع (رفتار مادون زنا) می‌باشد که دارای ماهیت مانع و بازدارنده می‌باشد جهت جلوگیری از بزه زنا.  

جرم رابطه نامشروع به معنای ارتکاب رفتارهای مجرمانه‌ای است که مستلزم حضور فیزیکی افراد در کنار یکدیگر است و مقدمه مستقیم بزه زنا تلقی می‌شود. لکن باید توجه داشت که رابطه غیراخلاقی می‌تواند حوزه گسترده‌ای داشته باشد و به فضای مجازی هم تسری پیدا کند اما الزاما همه این روابط جرم‌انگاری نشده است. قانونگذار کیفری هم تفسیری محدود از جرم رابطه نامشروع که مستلزم توأم بودن با ویژگی‌های حضوری بودن و تماس فیزیکی می‌باشد، ارائه داده است. فلذا می‌توان گفت دادگاه تجدیدنظر از جرم رابطه نامشروع تفسیر موسعی ارائه داده است.

ثالثاً؛ با فرض اینکه پیامک‌های ارسالی را بتوان به عنوان اماره قضاییمبنی بر وقوع بزه رابطه نامشورع در نظر گرفت، آن‌گاه بحث نوعی بودن علم قاضی مطرح می‌شود. از آن‌جا که علم نوعی در رأی دادگاه قابل احراز نیست، لذا اماره پنداشتن پیامک‌ها نیز نمی‌تواند درستی رأی صادره را تأیید کند.

نتیجه:

به نظر می‌رسد ارتباط با نامحرم در فضای مجازی و تبادل پیامک مستهجن در فرض عدم وجود شاکی خصوصی، با وجود حرمت شرعی و غیراخلاقی بودن، عطف به تفسیر مضیق در امور کیفری، قابل مجازات نیست.